Hipoteca y Prohibición

Últ.Última actualización
07-04-20207 de abril del 2020

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La definición legal de hipoteca se encuentra en el artículo 2407 del Código Civil (“CC”), el cual señala que la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

Más allá de la definición legal, lo que caracteriza a la hipoteca es que constituye un derecho real. Esto significa que el acreedor hipotecario puede perseguir el inmueble en manos de quien este se encuentre, sea como sea que lo haya adquirido (acción de desposeimiento). ¿Para qué? Para que, en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor hipotecario pueda vender el inmueble y pagarse con el producido de la venta (art. 2424 del CC). Para esto, el acreedor hipotecario goza de preferencia para el pago, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2470 del CC. Las normas de realización de la hipoteca son las del juicio ejecutivo.

El derecho real que constituye la hipoteca es accesorio al cumplimiento de una obligación denominada principal y, por ende, generalmente, se extingue con esa obligación (art. 2434 del CC). Cualquier obligación (propia o ajena) es susceptible de garantizarse con hipoteca.

La hipoteca se utiliza normalmente como garantía frente a un banco para obtener un préstamo para la compra de un inmueble. Alternativamente, puede utilizarse por el propietario del inmueble como garantía para obtener fondos para cualquier propósito.

La ley consagra la especialidad de la hipoteca, en virtud de la cual tanto el bien hipotecado como el monto de la obligación garantizada deben estar específicamente determinados (según se desprende del art. 2432 del CC). Ahora bien, la práctica bancaria reconocida por nuestro sistema financiero es que la hipoteca se constituya para garantizar determinadas obligaciones y además todas aquellas que el deudor contraiga en el futuro para con el banco (cláusula de garantía general).

La hipoteca debe otorgarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Sin este requisito, la hipoteca sencillamente no tiene valor (de hecho, su fecha es la de la inscripción) (arts. 2409 y 2410 del CC; arts. 686 y 687 del CC) y arts. 32, 52 y 54 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). La inscripción de la hipoteca debe contener las menciones indicadas en el artículo 2432 del CC y en el artículo 81 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

Pueden hipotecarse los inmuebles que se poseen en propiedad (absoluta o fiduciaria; nuda o plena) o en usufructo; las naves y las minas (de acuerdo al Código de Minería) (art. 2418 del CC). También puede constituirse hipoteca sobre bienes futuros (art. 2419 de CC) y sobre una cuota antes de la división de la cosa común.

La hipoteca se extiende, entre otros a los inmuebles por destinación; a los aumentos y mejoras del inmueble; a las rentas de arrendamiento del mismo e indemnizaciones debidas por los aseguradores. (arts. 2420, 2421 y 2422 del CC).

El deudor no puede disponer del bien hipotecado de manera que se perjudique al acreedor. En esta materia, la práctica bancaria es que se prohíbe al deudor de manera expresa efectuar cualquier acto, celebrar cualquier contrato o constituir cualquier derecho o carga que limite el derecho del acreedor sobre el bien (prohibición de gravar y enajenar).

Pueden constituirse varias hipotecas sobre un inmueble (art. 2415 del CC) y ellas prefieren unas a otras en el orden de sus fechas (que es, en cada caso, la fecha de la inscripción). Por esto, es importante que en el Repertorio del Conservador de Bienes Raíces, se exprese la hora de presentación del título a inscribir (art. 2477 CC).

Si el constituyente de la hipoteca es una persona natural y está casado, hay que distinguir: (i) si está casado bajo el régimen de sociedad conyugal, quien constituye la hipoteca es el marido como jefe de la sociedad conyugal, pero necesita la autorización de la mujer para hipotecar los bienes raíces sociales (art. 1749 del CC). La mujer puede constituir hipoteca sobre bienes de su patrimonio reservado sin la autorización del marido, en cuyo caso debe hacer una declaración al respecto y acreditar que ejerce o ha ejercido algún empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido (art. 150 del CC); y, (ii) si está casado bajo los regímenes de separación total de bienes o de participación en los gananciales, puede constituir hipoteca respecto de sus bienes libremente.

Si el constituyente de una hipoteca para garantizar una obligación de un tercero es una sociedad anónima (cuyas normas se aplican supletoriamente a la SpA), hay que distinguir: (i) si el tercero es una sociedad filial, se requiere de la aprobación del directorio de la sociedad que constituye la hipoteca (artículo 57 número 5 de la ley N°18.046 sobre sociedades anónimas); y (ii) si el tercero no es una sociedad filial, la constitución de la hipoteca debe ser acordada por la junta extraordinaria de accionistas de la sociedad que constituye la hipoteca (artículo 57 número 5 de la ley N°18.046 sobre sociedades anónimas). El acuerdo requiere del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto para caucionar obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo de la sociedad (artículo 67 número 11 de la Ley 18.046 citada).

Si el constituyente de una hipoteca para garantizar una obligación de un tercero es una sociedad de responsabilidad limitada, es recomendable requerir la actuación conjunta de todos los socios. No hay norma legal expresa en esta materia.

Cabe destacar que en la escritura pública de hipoteca se insertan usualmente los siguientes documentos (entre otros):

(i) Certificado de Avalúo del inmueble emitido por el Servicio de Impuestos Internos. 
(ii) Certificado de Deuda emitido por la Tesorería General de la República.
(iii) Comprobante de pago del impuesto territorial.
(iv) Certificado de matrimonio del constituyente persona natural.
(v) Documentos que acreditan actividad separada del marido en caso de la mujer actuando con su patrimonio reservado.
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